LA NECESIDAD DE UNA LEY DEL ABOGADO EN EL PERU

Claudia Carola Valdivia Piscoya

Abogada

NORMAS BASICAS VIGENTES REFERIDAS A LA ABOGACIAConstitución Art. 20 (Colegios Profesionales).Ley Orgánica del Poder Judicial (Sección sétima De la Defensa ante el Poder Judicial):- Requisitos del patrocinio (art.285)- Impedimentos para patrocinar (Art. 286)- Imcompatibilidades para patrocinar (Art. 287).- Deberes del Abogado patrocinante (Art.288).- Derechos del Abogado Patrocinante (Art. 289)- Patrocinio Colectivo (Art. 291)- Sanción Disciplinaria a abogados (Art. 292)- Pago de Honorarios (Art. 92).Código de Procedimientos Penales- Libro Primero de la Justicia y sus partes. Titulo VII Ministerio de Defensa (art.67 al 71)Nuevo Código Procesal Penal- Sección IV El Ministerio Público y los demás sujetos procesales. Título II El Imputado y el Abogado Defensor. Capítulo II El Abogado Defensor:- Compatibilidad del patrocinio (art. 82)- Derechos del Abogado defensor (art. 84Código Procesal Civil- Capítulo VIII Deberes y responsabilidades de las partes, de sus abogados y de sus apoderados en el proceso:- Deberes de las partes, abogados y apoderados (Art.109)- Responsabilidades patrimoniales de las partes, sus abogados, apoderados y terceros legitimados (Art. 110)- Responsabilidad de los Abogados (Art. 111)- Temeridad o mala fe (Art. 112)Código Penal- Título III De las Penas. Sección III Penas Limitativas de Derechos: Inhabilitación (Art. 36).- Ostentación de títulos u honoeres que no ejerce (Art. 362)- Ejercicio Ilegal de la profesión (Art. 363)- Participación de profesional en el ejercicio ilegal de la profesión (Art. 364).Estatuto del Cal, que data del año 1999, precisa los siguientes puntos:- Incorporación, Derechos y Obligaciones (Título segundo, de los Colegiados). Limitándose a establecer requisitos formales para la incorporación de nuevos colegiados.- Se establece la Obligación de cumplir con el Estatuto.- Se establece la conformación de los órganos deontológico (Tribunal de Honor, Consejo de Ética y las Comisiones de Investigación, señalando sus atribuciones generales.- Determinación de Infracciones y establecimiento graduado de sanciones. Establecimiento de un legajo personal.- Se establece que toda sanción disciplinaria a un miembro de la orden ha de ser puesta en conocimiento de las Cortes Superiores de Justicia y demás Colegios Profesionales del país (Art. 57)Código de Ética de los Colegios de Abogados del Perú (Ayacucho 1997)- Establece las líneas directrices que deben guiar el correcto ejercicio de la profesión de Abogado.- Constituye el paso inicial para el desarrollo de un sistema nacional de control deontológico profesional, toda vez que compromete a todos los Colegios de Abogados del País.- Es de aplicación a todos los Colegios de Abogados del Perú.

PROYECTOS DE LEY DEL ABOGADOEl primer proyecto de Ley sobre la materia, que no prospero en los hechos, fue propuesto por el Dr. Máx Arias Schereiber Pezet, Decano del CAL 1981-1982.Actualmente solo se cuenta con el proyecto de ley propuesto por el Colegio de Abogados de Lima con fecha 2 de abril del 2007 el mismo que se encuentra desde el 10 de abril del mismo año en la Comisión de Justicia y Derechos Humanos del Congreso de la República.En términos generales, el último proyecto de ley del Abogado, esboza una serie de lineamientos que configuran la práctica del profesional en Derecho. Sin embargo, tiene una notoria tendencia dirigida hacia la regulación de las actividades propias del abogado litigante, asimismo evidencia una finalidad “asistencialista” en materia de seguridad social y otros beneficios a los abogados, que técnicamente no podrían ser implementados en la práctica.Por otro lado, el Proyecto del 2007 se diluye cuando propone intervenir, en parte, la organización, funcionamiento y demás regulaciones internas de los Colegios de Abogados del País, en relación al plazo de vigencia de sus juntas directivas y en cuanto a los órganos de control ya establecidos en los respectivos estatutos, caracteres que terminan por agotar un proyecto que terminará en el tintero de las “buenas intenciones”.Finalmente, la creación del Registro Nacional de Abogados, constituye quizás el punto más rescatable de dicho proyecto, habida cuenta de la necesidad de implementación de todo un sistema nacional de sanción efectiva frente a la mala practica profesional, así como una vía de verificación de la identidad y calidad profesional de los Abogados a través de dicho sistema.

EJERCICIO PROFESIONAL Y COLEGIACION

En materia del ejercicio profesional del Abogado en nuestro país, tan solo existe una legislación dispersa y a veces muy confusa que, abarca diferentes ámbitos del quehacer profesional del Abogado, conforme se puede determinar de una rápida lectura de las leyes de referencia.Así para comenzar, tenemos que, en relación a los Colegios de Abogados, el artículo 20 de la Constitución precisa que “Los Colegios Profesionales son instituciones autónomas con personalidad de derecho público. La ley señala los casos en que la colegiación es obligatoria”. Precisa, sobre el tema, Marcial Rubio “Los Colegios profesionales cumplen una función de representación y organización de los profesionales según sus especialidades y dan garantía de que quien pretende ejercer una profesión universitaria tiene estudios, títulos y calificaciones necesarias para realizar tal cosa. Por ello, para ejercer ciertas profesiones se suele requerir la colegiación obligatoria” ([1]). Ello constituye el pilar fundamental de todo gremio integrado por Abogados.Los Colegios Profesionales se definen como la agrupación y organización de una pluralidad de personas poseedoras de un título profesional habilitante para el desempeño de una actividad especializada de grado universitario. De manera tal que, la colegiatura implica la unión estable y permanente de personas académicamente peritas para la prosecución de fines de carácter público fijados por el Estado.Por otro lado, tenemos que, “la importancia de la profesión radica en la categoría de los valores éticos con que actué, así como los bienes jurídicos a los que su acción representa. En manos del abogado están en cierto modo, los destinos de la justicia, la paz y la solidaridad. Su servicios, búsquedas y esperanzas, actúan ineludiblemente sobre la libertad humana, la consagración de la dignidad, la restauración del honor o del patrimonio y hasta el de su sosiego y calma interior. Toda virtud y plenitud de nuestro plano íntimo están confiados a su versada probidad; a su experiencia, conocimiento y responsabilidad. La totalidad del ordenamiento legal en un país esta sujeto a su tutela y vigilancia” ([2]). Siendo por ello que, la Colegiación implica un compromiso ético profesional para el ejercicio responsable, enmarcado en un colectivo que voluntariamente acceden a determinada entidad gremial. Asimismo, revierte en un compromiso de carácter social permanente de los profesionales a vigilar y corregir la praxis, estableciendo parámetros de actuación moral y responsable de la abogacíaLuego tenemos, lo previsto en la Ley Orgánica del Poder Judicial, Código de Procedimientos Penales, Código Procesal Penal, Código Penal, Código Procesal Civil, el mismo estatuto del Colegio de Abogados de Lima y el Código de Etica de los Colegios de Abogados del PerúEn nuestro medio, el Código de Ética de los Colegios de Abogados del Perú representa la piedra angular de lo que constituiría un sistema nacional deontológico para el caso de los abogados, toda a vez que a grades rasgos determina:Un Código aprobado por todos los Colegios de Abogados.Tipificación de inconductas en el ejercicio profesional del Abogado.El establecimiento de una comunicación estable y por ende, la obligación de comunica a todos las sanciones disciplinarias.

NECESIDAD DE UNA LEY DEL ABOGADO EN EL PERUEn nuestro país, la necesidad de una ley especifica que regule el accionar profesional del abogado, constituye una necesidad imperativa, habida cuenta, la existencia de paradigmas negativos acerca de la actuación profesional del abogado, además de una problemática de aceptación cultural de lo que constituye una practica habitual del abogado, asumiendo como tal y recogida por el colectivo social.Consecuentemente la necesidad de regular la acción profesional del abogado, debería de tener en cuenta:Criterios uniformes para la colegiación de los abogados.Regulación de la carreraEstablecimiento de un sistema nacional de control de ética.Velar por la correcta formación profesionalColegiatura ObligatoriaFacultad de sanción por parte de los Colegios de Abogados, incluso a aquellos letrados que no pertenezcan a colegio alguno..Implementación de un sistema nacional de coordinación entre todos los Colegios de Abogados del país, de carácter permanente.Establecimiento de canales de información on line y en tiempo realCorte Penal Internacional quien sanción contemplar la globalizaciónContemplar la posibilidad de sanción a aquellos abogados que ejercen ante la corte penalPreparación para el ejercicioPrepararse para el reto de la globalización

LINIAMIENTOS GENERALES DE CONTENIDOColegiación ObligatoriaControl deontológicoAcreditación y actualización permanenteResponsabilidad del AbogadoEXIGENCIA LEGALS PARA EL EJERCICIO DE LA ABOGACÍATitulación. Acreditada a partir de la obtención de un título profesional.Hallarse en el ejercicio de Derechos civiles.Colegiarse debidamente.No encontrarse impedido legalmente.

[1] Rubio Correa, Marcial (1993) Para Conocer la Constitución de 1993. Desco Editores, Lima, p.50.[2] García Toma, Víctor (1990) Constitución y Derecho Judicial. Editado por el CONCYTEC, Lima, 1990. pp.52-53

ANALISIS DEL CONCEPTO INDEMNIDAD SEXUAL PARA EL DERECHO PENAL

WILFREDO IVAN AYALA VALENTIN
Si bien es cierto, el objeto de protección de las infracciones sexuales es la libertad, pero también hay que analizar lo que ocurre en la situación de aquellas personas que no disponen de la capacidad de ejercer esa libertad sexual.

De esta manera surge la figura de la llamada “Intangibilidad o Indemnidad sexual”, ante la insuficiencia de la libertad sexual para explicar y fundamentar las penas de ciertos delitos sexuales en las que resulta evidente que no están presentes todas las condiciones y requisitos mínimos para el ejercicio de la referida libertad sexual.

La indemnidad sexual puede ser entendida: “como una manifestación de la dignidad de la persona humana y el derecho que todo ser humano tiene a un libre desarrollo de su personalidad, sin intervenciones traumáticas en su esfera íntima por parte de terceros, las cuales pueden generar huellas indelebles en el psiquismo de la persona para toda la vida” ( 1).

Por su parte, Juan Bustos Ramírez afirma que “como en general sucede con la libertad, no sólo se protege la capacidad de actuación sino también la seguridad de la libertad, esto es, los presupuestos objetivos de ella, lo que en la doctrina moderna ha sido denominada intangibilidad o indemnidad sexual” (2 ).

Sobre este tema, nuestro Código Penal vigente en el Capítulo IX se refiere literalmente a la “violación de la libertad sexual”, pese a que en algunos de los artículos comprendidos en dicho capítulo se refieren a personas respecto de las cuales no hay -o al menos no exclusivamente-, un ataque a su “libertad sexual”.

Así tenemos que, cuando los delitos sexuales recaen sobre menores o incapaces no resultaría factible hablar de libertad sexual, debido a que el sujeto carece de autonomía para determinar su comporta-miento en el ámbito sexual, es decir, el sujeto no tiene la capacidad necesaria de autodeterminación respecto a su vida sexual.

Entonces, no se podría establecer como bien jurídico protegido en estos casos a la libertad sexual” cuando las condiciones ontológicas y valorativas se echan de menos en el caso concreto. Así por ejemplo, si un sujeto no comprende la naturaleza ni el sentido de su acto, mal se haría en considerar que ha obrado en dicha situación en el marco del ejercicio de su libertad” (3 ).

Estos son los casos del abuso sexual de personas que sufren de una anomalía psíquica, grave alteración de la conciencia, retardo mental, el abuso sexual en el caso de menores de catorce años de edad y los actos contra el pudor en menores, en los que está ausente la capacidad de la autodeterminación para el ejercicio de la actividad sexual mínimamente responsable.

Como es de apreciarse, lo que se pretender proteger en el caso de los menores de catorce años, es el desarrollo futuro de la libertad sexual, libre de interferencias dañinas. En el caso de las personas incapaces, lo que busca la norma penal es que las terceras personas no abusen de su incapacidad. La característica común de ambos casos es que no existe una correcta o completa comprensión de lo que significa realizar determinados comportamientos sexuales, por ello es que la doctrina interpreta en esta clase de infracciones como bien jurídico tutelado a la indemnidad sexual.

BIBLIOGRAFIA

(1)Castillo Alva, José Luis.

(2) Bustos Ramírez, Manuel. Manual de Derecho Penal. Parte Especial”, Ed. Ariel, Barcelona España, 1986, p.133.

(3)Reyna Alfaro, Luis. “Los delitos contra la libertad e Indemnidad Sexual”, Jurista Editores, Lima. 2005, p.134.

(4)Bramont-Arias Torres, Luis Alberto y García Cantizano, María del Carmen; Op. Cit. p.123.

(5)Chirinos Soto, Francisco. “Comentarios al Nuevo Código Penal”, Tom II, A.CH. Editores S.A., Lima Perú 1993, p.191.

Reyna Alfaro, Luis; Op. Cit. p.135

EL ROL DE LA POLITICA CRIMINAL

WILFREDO IVAN AYALA VALENTIN

I. POLITICA CRIMINAL Y SEGURIDAD CIUDADANA

Política Criminal es un concepto complejo: es definible en términos de instrumentos penales, de un lado, e instrumentos no penales, del otro. Hasta un pasado no muy lejano ésta se entendió como instrumento de control de la criminalidad, a partir del desarrollo de estudios victimológicos, y en particular por la preocupación acerca de las necesidades de la víctima, de su ambiente social y de la sociedad, el campo de acción de la política criminal se extiende también hacia el control de las consecuencias del crimen, además de su prevención.

Política Criminal es la creación institucional ante el delito, la naturaleza misma de la política criminal, su alcance y la posición que ha de ocupar respecto de la criminología, son cuestiones puestas a debatir.

En definitiva, perspectiva político-criminal significa determinación de los principios básicos de un Derecho Penal democrático y dilucidación de su contenido en tanto que desafío político-criminal significa entender que todo principio es sólo un programa de acción que requiere por ello de sustentación en una realidad concreta, la nuestra, latinoamericana, con el objeto de establecer, si no algo del derecho penal, como dijera Radbruch, por lo menos un derecho penal humano, de los hombres únicamente y para los hombres.

A propósito de la Política Criminal, al sustantivo "seguridad" se agregan, implícita o explícitamente, los adjetivos "nacional", "pública", "ciudadana". Se trata siempre de connotaciones colectivas, no personales, de la seguridad; es decir, no se trata propiamente de la seguridad de los derechos de los sujetos individuales, cualquiera que sea su posición en el contexto social, sino de la seguridad de la nación, de la comunidad estatal, de la ciudad.

Se habla de seguridad ciudadana en relación con los lugares públicos y de visibilidad pública, o con un pequeño número de delitos que entran en la así llamada criminalidad tradicional (sobre todo agresiones con violencia física a la persona y al patrimonio), que están en el centro del estereotipo de criminalidad existente en el sentido común y son dominantes en la alarma social y en el miedo a la criminalidad.

En la opinión pública y en los medios de comunicación de masas estos delitos se caracterizan por una regular repartición de papeles de la víctima y del agresor, respectivamente, en los grupos sociales garantizados y "respetables" y en aquellos marginales y "peligrosos" (extranjeros, jóvenes, toxico-dependientes, pobres, sin familia, sin trabajo o sin calificación profesional).

Una política criminal garantista es aquella que respete la dignidad de la persona humana, asumiendo la criminalidad como un todo y no viéndola sólo hacia una parte de la sociedad como lo serían los lugares marginales donde están las personas más vulnerables frente al sistema penal, si vamos a hablar de criminalidad hablemos de todo tipo de delitos, acaso no existen los delitos cometidos por funcionarios públicos o los delitos económicos, si vamos a hablar de seguridad ciudadana hablemos de seguridad para todos sin ir en detrimento de otros, porque en aras de la seguridad de las élites no se puede pisotear los derechos fundamentales de los marginales o como lo dice Carlos Parma: “los excluidos”.

II. CRIMINOLOGÍA Y SU ESTUDIO DE LA DELINCUENCIA

A partir de los años sesenta en Estados Unidos y, en las décadas sucesivas, en Gran Bretaña y después en Europa continental, se comienza a constatar el predominio de la criminología positivista y, más en general, del paradigma etiológico en la sociología de la desviación, se ha puesto en primer plano, en el estudio de la desviación y de la criminalidad, los mecanismos de definición y de etiquetamiento (institucionales e informales), por consiguiente, el proceso de criminalización primaria (formación de la ley penal) y secundaria (aplicación de la ley penal).

Actualmente se pone en práctica el principio de la interdisciplinaridad (o multidisciplinariedad) "externa", con lo cual este nuevo saber podrá, ofrecer una respuesta novedosa a la "cuestión criminal que no sólo produzca una política criminal alternativa dentro del universo de las ciencias penales y del sistema de justicia criminal, sino también -y sobre todo- que pueda movilizar una política multiagencial alternativa a la política criminal misma.

Parece que estamos volviendo a planteamientos de antaño donde como única solución a los problemas de la criminalidad se está apelando al derecho penal, creando más tipos penales y sobrecriminalizando los ya existentes, como si la criminalidad fuera un problema que sólo le concierne al derecho penal, no viendo a la criminalidad como todo que engloba varios aspectos, sólo a través de una política integral que asuma roles educativos, morales y laborales se podrá apreciar resultados positivos frente a la criminalidad, la nueva visión de una criminología multidisciplinaria es por demás favorable frente a la criminalidad, lástima que nuestros legisladores parecen que tienen vendados los ojos frente a lo que ocurre en nuestra realidad, porque el derecho penal lejos de disminuir la criminalidad lo que ha hecho es agravar las diferencias entre las clases sociales, etiquetando a las personas de “enemigos” frente al sistema, acaso no toman en cuenta que todos somos ciudadanos y tenemos los mismos derechos, mereciendo respeto a nuestra condición de persona.

El crimen no es una unidad, ya que actúa en todos los ámbitos de la sociedad y amerita ser tratado en serio, analizando cada situación particular, es una de las más claras expresiones de las deficiencias estructurales de la sociedad es la manifestación de diversos factores que deterioran los cimientos del desarrollo del hombre.

La delincuencia no es un fenómeno fácil de controlar, sobre todo por el hecho de que sus causas se encuentran insertas dentro de la sociedad como: falta de educación, valores y principios dentro de la familia y aunado a éstas la grave situación económica que está atravesando nuestro país.
La valoración que tiene Felipe Villavicencio y otros autores latinoamericanos frente al problema de la criminalidad como es de enmarcarla dentro de un problema social, que mientras haya hambre y desempleo es difícil exigirle a todos respeto y fidelidad al orden social, como pedirle a una persona que respete a un sistema que le ha cerrado las puertas y las oportunidades para su realización o siquiera para subsistir, a veces la actitud de muchos delincuentes es una respuesta frente a esa marginación que viene sufriendo, por eso mientras no busquemos las soluciones de la criminalidad fuera del derecho penal seguiremos padeciendo de crímenes, claro que esa tarea de nuestros gobernantes de brindarnos tranquilidad a “todos” parece muy lejana, ya que sólo reprimen drásticamente a los vulnerables frente al sistema penal, no teniendo en cuenta sus condiciones sociales y económicas, pero como diría el maestro Zaffaroni desgraciadamente algunos tienen que soportar y legitimar el sistema penal, y para las clases dominantes quienes mejor que aquellos que no significan nada para el sistema, algo desde todo punto de vista deshumanizante y discriminador.

Si aceptamos como válida la sentencia de Durkheim en cuanto afirma que la criminalidad constituye un elemento necesariamente integrante de una sociedad sana y considera que es esa misma sociedad la que produce y define ella su propia criminalidad: ¿qué sentido tiene hablar de la resocialización del delincuente y para una sociedad que produce ella misma delincuencia?; ¿No sería más lógica y coherente la idea de resocializar a la propia sociedad?.

Como lo señala Alessandro Baratta, transformar previamente la sociedad para que ella pueda reasumir como propiedad aquella parte de sus problemas y conflictos que se encuentran segregados en la cárcel como presupuesto fáctico para la reintegración social del condenado.

Las perspectivas de los maestros Alessadro Baratta y Emilio Durkheim no sólo son válidos en nuestro sistema social sino que además están clamando por ser escuchadas ya que como queremos cada vez más severidad frente a los delincuentes pensando que estando estas personas en la cárcel se van a lograr “resocializar”, si cuando salgan regresarán al mismo ambiente que los motivó a delinquir, además “resocializar” de qué estamos hablando, si la misma sociedad los ha formado como delincuentes, si no tomamos conciencia que los delincuentes son parte de nuestra sociedad y que verdaderamente merecen ser tratados como “personas” y no “objetos” que sólo hay que sacar de “circulación”, nos estaríamos nosotros mismos poniendo la soga en el cuello porque con las condiciones económicas en que vivimos no sabemos si la ruleta que gira la selectividad del sistema penal en algún momento nos atrape, y ahí si que vamos a lamentar mucho de la drasticidad que algunos arguyen y reclaman como requisito para acabar con la delincuencia.

Hay una teoría económica para el control del delito que postula un aumento de la represión penal –más conductas criminalizadas y mayores penas por los delitos– para elevar los costos de delinquir y así disuadir la conducta delictual –decisión racional–. Esa teoría desconoce que casi la totalidad de nosotros no delinquimos; no lo hacemos por temor a la ley penal, sino porque creemos que es mejor para el conjunto social que respetemos los derechos de los otros.

Esta carece de sentido ya que como se manifiesta al final del párrafo si uno acata lo que dispone la norma no lo hace por el temor a la pena primordialmente sino porque dentro de cada uno se ha internalizado un conjunto de valores que nos dice que el hecho de delinquir es pejudicial para el conjunto de la población, además está de antemano el respeto que cada uno debe tener hacia el prójimo con lo cual, la piedra angular frente criminalidad pasaría más el fomento de valores en donde todos tengamos las mismas oportunidades o siquiera una oportunidad para poder subsistir ya que exigir condiciones plenas de realización creo que resulta utópico, el discurso penal de “primera mano” carece de razonabilidad, porque no se puede poner a la persona como un “objeto” al cual hay que “eliminar” si comete un delito, ahora hay que ver a quienes se quiere eliminar porque dudo mucho que lo mismo se piense con aquellos que cometen delitos económicos o los que cometen las personas relacionadas al aparato estatal. Un Estado Totalitario lejos de conseguir estabilidad y seguridad como lo propugna Jakobs lo que hace es proclamar banderas de discriminación y vulnerar los derechos fundamentales de las personas porque esencialmente serán las personas marginadas las que soporten todos abatares de este sistema, señores respetemos la condición de “persona humana” de todos.

III. ¿QUÉ CONSECUENCIAS HA TRAÍDO LA PRISIÓN?

Fue Pellegrino Rossi quien calificó la prisión de pena propia de países civilizados. ¿Sigue siéndolo? No por entero. De acuerdo con las concepciones actuales, es degradante. Y en contra de lo suele creerse, tampoco es igualitaria. Las cárceles las pueblan – aparte de los delincuente políticos, cuando lo hay - , gentes pertenecientes a clases socialmente marginadas. En ellas no penetran, salvo per accidens, los poderosos de la tierra.

El último apartado del párrafo anterior dice una cruda realidad ya que sólo las personas marginadas del sistema social ingresan a las prisiones, aquellos que cometen delitos de bagatela generalmente son los que principalmente pueblan las cárceles y esto no es sólo en nuestro país sino en todos los países de Latinoamérica, con esto se demuestra la selectividad de nuestro sistema penal porque como dice Marino Barbero de los Santos los poderosos sólo por casualidad ingresan a la prisión, son los pobres y excluidos los que sostienen el sistema penal, encima parece que nuestro sistema penal adrede mantiene un sistema carcelario degradante y carente de todo sentido de humanidad; acaso nuestras élites de poder dicen: “necesitamos preparar a los delincuentes para el crimen que mejor que las prisiones, no necesitamos ningún esfuerzo porque todas las condiciones están dadas en prisión”, con este razonamiento es un “absurdo” hablar de readaptación social, mejor sería decir “perfeccionamiento criminal”, esto en alusión a las palabras citadas por el maestro Zaffaroni.

¿Por qué las prisiones permanecen a pesar de su contraproductividad? Yo diré que precisamente porque, de hecho producen delincuentes y la delincuencia tiene una cierta utilidad económico-política en las sociedades que conocernos: La utilidad mencionada podemos revelarla fácilmente: 1) Cuanto más delincuentes existan, más crímenes existirán; cuanto más crímenes hayan, más miedo tendrá la población y cuanto más miedo en la población, más aceptable y deseable se vuelve el sistema de control policial. La existencia de ese pequeño peligro interno permanente es una de las condiciones de aceptabilidad de ese sistema de control, lo que explica por qué en los periódicos, en la radio, en la televisión, en todos los países del mundo sin ninguna excepción, se concede tanto espacio a la criminalidad como si se tratase de una novedad cada nuevo día.

Desde 1830 en todos los países del mundo se desarrollaron campañas sobre el tema del crecimiento de la delincuencia, hecho que nunca ha sido probado, pero esta supuesta presencia, esta amenaza, ese crecimiento de la delincuencia es un factor de aceptación de los controles.

Comparto la posición de Foucault, ya que a las clases dominantes les conviene que haya más delincuencia ya que así legitimarían el empleo de un derecho penal más duro y drástico, con lo cual el status quo de ellos está garantizado, es triste ver que esta análisis se muestra como algo reiterativo y franco a través de la historia.

En la actualidad en muchos países y sobre todo en los Estados Unidos de Norteamérica, el discurso oficial sobre la prisión se desplaza de la resocialización (prevención especial positiva) hacia la neutralización o incapacitación del penado (prevención especial negativa), si bien la teoría de la resocialización, no se ha abandonado del todo en el discurso, en la práctica se han establecido regímenes especiales inicialmente para determinados delitos donde explícitamente se opta por la neutralización del penado con fines de protección social, regímenes que dada la ampliación de los delitos a los que se aplican tienden a generalizarse; esta posición s carente de todo sentido de humanidad y consagra la degradación máxima a la persona, ya que con las condiciones infrahumanas de nuestras cárceles indirectamente estamos condenando a estas personas a la muerte.

Se impone que “sólo en la medida que el Estado fomente y respete la dignidad de la persona reclusa, estará en condiciones de influenciar positivamente tanto sobre el delincuente preso como a la sociedad”.

Al Derecho Penal se le dan cada vez más conflictos para resolver, transformándolo paulatinamente en el receptáculo de las emergencias y construyendo así una estructura punitiva de excepción (contraria al minimalismo) que, aún cuando pasare la supuesta emergencia, quedará enraizada hasta convertir al garantismo penal en la excepción y al Derecho penal de máxima intervención en la regla.

Señores debemos dejar de una vez por todas el mito que “eficacia” es igual a Derecho Penal de primera mano, porque lo único que estamos logrando es más desigualdad e inseguridad, uno no puede estar tranquilo porque surge el hecho si en algún momento el sistema penal con sus tentáculos me va atrapar y cuando lo haga me despojar de todos mis derechos fundamentales, para esto basta con ver en que condiciones se encuentran los reclusos en prisión, debemos apostar por un Derecho Penal garantista que le devuelva su carácter y principio fundamental que tiene como es el de “última ratio”, pareciera que a nuestros legisladores les hace falta clases de Derecho Penal, porque para ellos la solución frente a la delincuencia está en Derecho Penal, deberían preocuparse más en crear leyes que fomenten y creen mejores condiciones de educación y trabajo, porque son estas condiciones los hitos de solución frente a la delincuencia.

CONCLUSIÓN
1. En definitiva, perspectiva político-criminal significa determinación de los principios básicos de un Derecho Penal democrático.
2. El crimen no es una unidad, ya que actúa en todos los ámbitos de la sociedad y amerita ser tratado en serio, analizando cada situación particular, es una de las más claras expresiones de las deficiencias estructurales de la sociedad.
3. No es el cálculo racional la razón por la cual casi la totalidad de nosotros no delinquimos; no lo hacemos por temor a la ley penal, sino porque creemos que es mejor para el conjunto social que respetemos los derechos de los otros.
4. Las cárceles las pueblan – aparte de los delincuente políticos, cuando lo hay - , gentes pertenecientes a clases socialmente marginadas.

EL ROL DE LA POLITICA CRIMINAL

WILFREDO IVAN AYALA VALENTIN

I. POLITICA CRIMINAL Y SEGURIDAD CIUDADANA

Política Criminal es un concepto complejo: es definible en términos de instrumentos penales, de un lado, e instrumentos no penales, del otro. Hasta un pasado no muy lejano ésta se entendió como instrumento de control de la criminalidad, a partir del desarrollo de estudios victimológicos, y en particular por la preocupación acerca de las necesidades de la víctima, de su ambiente social y de la sociedad, el campo de acción de la política criminal se extiende también hacia el control de las consecuencias del crimen, además de su prevención.

Política Criminal es la creación institucional ante el delito, la naturaleza misma de la política criminal, su alcance y la posición que ha de ocupar respecto de la criminología, son cuestiones puestas a debatir.

En definitiva, perspectiva político-criminal significa determinación de los principios básicos de un Derecho Penal democrático y dilucidación de su contenido en tanto que desafío político-criminal significa entender que todo principio es sólo un programa de acción que requiere por ello de sustentación en una realidad concreta, la nuestra, latinoamericana, con el objeto de establecer, si no algo del derecho penal, como dijera Radbruch, por lo menos un derecho penal humano, de los hombres únicamente y para los hombres.

A propósito de la Política Criminal, al sustantivo "seguridad" se agregan, implícita o explícitamente, los adjetivos "nacional", "pública", "ciudadana". Se trata siempre de connotaciones colectivas, no personales, de la seguridad; es decir, no se trata propiamente de la seguridad de los derechos de los sujetos individuales, cualquiera que sea su posición en el contexto social, sino de la seguridad de la nación, de la comunidad estatal, de la ciudad.

Se habla de seguridad ciudadana en relación con los lugares públicos y de visibilidad pública, o con un pequeño número de delitos que entran en la así llamada criminalidad tradicional (sobre todo agresiones con violencia física a la persona y al patrimonio), que están en el centro del estereotipo de criminalidad existente en el sentido común y son dominantes en la alarma social y en el miedo a la criminalidad.

En la opinión pública y en los medios de comunicación de masas estos delitos se caracterizan por una regular repartición de papeles de la víctima y del agresor, respectivamente, en los grupos sociales garantizados y "respetables" y en aquellos marginales y "peligrosos" (extranjeros, jóvenes, toxico-dependientes, pobres, sin familia, sin trabajo o sin calificación profesional).

Una política criminal garantista es aquella que respete la dignidad de la persona humana, asumiendo la criminalidad como un todo y no viéndola sólo hacia una parte de la sociedad como lo serían los lugares marginales donde están las personas más vulnerables frente al sistema penal, si vamos a hablar de criminalidad hablemos de todo tipo de delitos, acaso no existen los delitos cometidos por funcionarios públicos o los delitos económicos, si vamos a hablar de seguridad ciudadana hablemos de seguridad para todos sin ir en detrimento de otros, porque en aras de la seguridad de las élites no se puede pisotear los derechos fundamentales de los marginales o como lo dice Carlos Parma: “los excluidos”.

II. CRIMINOLOGÍA Y SU ESTUDIO DE LA DELINCUENCIA

A partir de los años sesenta en Estados Unidos y, en las décadas sucesivas, en Gran Bretaña y después en Europa continental, se comienza a constatar el predominio de la criminología positivista y, más en general, del paradigma etiológico en la sociología de la desviación, se ha puesto en primer plano, en el estudio de la desviación y de la criminalidad, los mecanismos de definición y de etiquetamiento (institucionales e informales), por consiguiente, el proceso de criminalización primaria (formación de la ley penal) y secundaria (aplicación de la ley penal).

Actualmente se pone en práctica el principio de la interdisciplinaridad (o multidisciplinariedad) "externa", con lo cual este nuevo saber podrá, ofrecer una respuesta novedosa a la "cuestión criminal que no sólo produzca una política criminal alternativa dentro del universo de las ciencias penales y del sistema de justicia criminal, sino también -y sobre todo- que pueda movilizar una política multiagencial alternativa a la política criminal misma.

Parece que estamos volviendo a planteamientos de antaño donde como única solución a los problemas de la criminalidad se está apelando al derecho penal, creando más tipos penales y sobrecriminalizando los ya existentes, como si la criminalidad fuera un problema que sólo le concierne al derecho penal, no viendo a la criminalidad como todo que engloba varios aspectos, sólo a través de una política integral que asuma roles educativos, morales y laborales se podrá apreciar resultados positivos frente a la criminalidad, la nueva visión de una criminología multidisciplinaria es por demás favorable frente a la criminalidad, lástima que nuestros legisladores parecen que tienen vendados los ojos frente a lo que ocurre en nuestra realidad, porque el derecho penal lejos de disminuir la criminalidad lo que ha hecho es agravar las diferencias entre las clases sociales, etiquetando a las personas de “enemigos” frente al sistema, acaso no toman en cuenta que todos somos ciudadanos y tenemos los mismos derechos, mereciendo respeto a nuestra condición de persona.

El crimen no es una unidad, ya que actúa en todos los ámbitos de la sociedad y amerita ser tratado en serio, analizando cada situación particular, es una de las más claras expresiones de las deficiencias estructurales de la sociedad es la manifestación de diversos factores que deterioran los cimientos del desarrollo del hombre.

La delincuencia no es un fenómeno fácil de controlar, sobre todo por el hecho de que sus causas se encuentran insertas dentro de la sociedad como: falta de educación, valores y principios dentro de la familia y aunado a éstas la grave situación económica que está atravesando nuestro país.

La valoración que tiene Felipe Villavicencio y otros autores latinoamericanos frente al problema de la criminalidad como es de enmarcarla dentro de un problema social, que mientras haya hambre y desempleo es difícil exigirle a todos respeto y fidelidad al orden social, como pedirle a una persona que respete a un sistema que le ha cerrado las puertas y las oportunidades para su realización o siquiera para subsistir, a veces la actitud de muchos delincuentes es una respuesta frente a esa marginación que viene sufriendo, por eso mientras no busquemos las soluciones de la criminalidad fuera del derecho penal seguiremos padeciendo de crímenes, claro que esa tarea de nuestros gobernantes de brindarnos tranquilidad a “todos” parece muy lejana, ya que sólo reprimen drásticamente a los vulnerables frente al sistema penal, no teniendo en cuenta sus condiciones sociales y económicas, pero como diría el maestro Zaffaroni desgraciadamente algunos tienen que soportar y legitimar el sistema penal, y para las clases dominantes quienes mejor que aquellos que no significan nada para el sistema, algo desde todo punto de vista deshumanizante y discriminador.
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Si aceptamos como válida la sentencia de Durkheim en cuanto afirma que la criminalidad constituye un elemento necesariamente integrante de una sociedad sana y considera que es esa misma sociedad la que produce y define ella su propia criminalidad: ¿qué sentido tiene hablar de la resocialización del delincuente y para una sociedad que produce ella misma delincuencia?; ¿No sería más lógica y coherente la idea de resocializar a la propia sociedad?.

Como lo señala Alessandro Baratta, transformar previamente la sociedad para que ella pueda reasumir como propiedad aquella parte de sus problemas y conflictos que se encuentran segregados en la cárcel como presupuesto fáctico para la reintegración social del condenado.

Las perspectivas de los maestros Alessadro Baratta y Emilio Durkheim no sólo son válidos en nuestro sistema social sino que además están clamando por ser escuchadas ya que como queremos cada vez más severidad frente a los delincuentes pensando que estando estas personas en la cárcel se van a lograr “resocializar”, si cuando salgan regresarán al mismo ambiente que los motivó a delinquir, además “resocializar” de qué estamos hablando, si la misma sociedad los ha formado como delincuentes, si no tomamos conciencia que los delincuentes son parte de nuestra sociedad y que verdaderamente merecen ser tratados como “personas” y no “objetos” que sólo hay que sacar de “circulación”, nos estaríamos nosotros mismos poniendo la soga en el cuello porque con las condiciones económicas en que vivimos no sabemos si la ruleta que gira la selectividad del sistema penal en algún momento nos atrape, y ahí si que vamos a lamentar mucho de la drasticidad que algunos arguyen y reclaman como requisito para acabar con la delincuencia.

Hay una teoría económica para el control del delito que postula un aumento de la represión penal –más conductas criminalizadas y mayores penas por los delitos– para elevar los costos de delinquir y así disuadir la conducta delictual –decisión racional–. Esa teoría desconoce que casi la totalidad de nosotros no delinquimos; no lo hacemos por temor a la ley penal, sino porque creemos que es mejor para el conjunto social que respetemos los derechos de los otros.

Esta carece de sentido ya que como se manifiesta al final del párrafo si uno acata lo que dispone la norma no lo hace por el temor a la pena primordialmente sino porque dentro de cada uno se ha internalizado un conjunto de valores que nos dice que el hecho de delinquir es pejudicial para el conjunto de la población, además está de antemano el respeto que cada uno debe tener hacia el prójimo con lo cual, la piedra angular frente criminalidad pasaría más el fomento de valores en donde todos tengamos las mismas oportunidades o siquiera una oportunidad para poder subsistir ya que exigir condiciones plenas de realización creo que resulta utópico, el discurso penal de “primera mano” carece de razonabilidad, porque no se puede poner a la persona como un “objeto” al cual hay que “eliminar” si comete un delito, ahora hay que ver a quienes se quiere eliminar porque dudo mucho que lo mismo se piense con aquellos que cometen delitos económicos o los que cometen las personas relacionadas al aparato estatal. Un Estado Totalitario lejos de conseguir estabilidad y seguridad como lo propugna Jakobs lo que hace es proclamar banderas de discriminación y vulnerar los derechos fundamentales de las personas porque esencialmente serán las personas marginadas las que soporten todos abatares de este sistema, señores respetemos la condición de “persona humana” de todos.

III. ¿QUÉ CONSECUENCIAS HA TRAÍDO LA PRISIÓN?

Fue Pellegrino Rossi quien calificó la prisión de pena propia de países civilizados. ¿Sigue siéndolo? No por entero. De acuerdo con las concepciones actuales, es degradante. Y en contra de lo suele creerse, tampoco es igualitaria. Las cárceles las pueblan – aparte de los delincuente políticos, cuando lo hay - , gentes pertenecientes a clases socialmente marginadas. En ellas no penetran, salvo per accidens, los poderosos de la tierra.

El último apartado del párrafo anterior dice una cruda realidad ya que sólo las personas marginadas del sistema social ingresan a las prisiones, aquellos que cometen delitos de bagatela generalmente son los que principalmente pueblan las cárceles y esto no es sólo en nuestro país sino en todos los países de Latinoamérica, con esto se demuestra la selectividad de nuestro sistema penal porque como dice Marino Barbero de los Santos los poderosos sólo por casualidad ingresan a la prisión, son los pobres y excluidos los que sostienen el sistema penal, encima parece que nuestro sistema penal adrede mantiene un sistema carcelario degradante y carente de todo sentido de humanidad; acaso nuestras élites de poder dicen: “necesitamos preparar a los delincuentes para el crimen que mejor que las prisiones, no necesitamos ningún esfuerzo porque todas las condiciones están dadas en prisión”, con este razonamiento es un “absurdo” hablar de readaptación social, mejor sería decir “perfeccionamiento criminal”, esto en alusión a las palabras citadas por el maestro Zaffaroni.

¿Por qué las prisiones permanecen a pesar de su contraproductividad? Yo diré que precisamente porque, de hecho producen delincuentes y la delincuencia tiene una cierta utilidad económico-política en las sociedades que conocernos: La utilidad mencionada podemos revelarla fácilmente: 1) Cuanto más delincuentes existan, más crímenes existirán; cuanto más crímenes hayan, más miedo tendrá la población y cuanto más miedo en la población, más aceptable y deseable se vuelve el sistema de control policial. La existencia de ese pequeño peligro interno permanente es una de las condiciones de aceptabilidad de ese sistema de control, lo que explica por qué en los periódicos, en la radio, en la televisión, en todos los países del mundo sin ninguna excepción, se concede tanto espacio a la criminalidad como si se tratase de una novedad cada nuevo día.

Desde 1830 en todos los países del mundo se desarrollaron campañas sobre el tema del crecimiento de la delincuencia, hecho que nunca ha sido probado, pero esta supuesta presencia, esta amenaza, ese crecimiento de la delincuencia es un factor de aceptación de los controles.

Comparto la posición de Foucault, ya que a las clases dominantes les conviene que haya más delincuencia ya que así legitimarían el empleo de un derecho penal más duro y drástico, con lo cual el status quo de ellos está garantizado, es triste ver que esta análisis se muestra como algo reiterativo y franco a través de la historia.

En la actualidad en muchos países y sobre todo en los Estados Unidos de Norteamérica, el discurso oficial sobre la prisión se desplaza de la resocialización (prevención especial positiva) hacia la neutralización o incapacitación del penado (prevención especial negativa), si bien la teoría de la resocialización, no se ha abandonado del todo en el discurso, en la práctica se han establecido regímenes especiales inicialmente para determinados delitos donde explícitamente se opta por la neutralización del penado con fines de protección social, regímenes que dada la ampliación de los delitos a los que se aplican tienden a generalizarse; esta posición s carente de todo sentido de humanidad y consagra la degradación máxima a la persona, ya que con las condiciones infrahumanas de nuestras cárceles indirectamente estamos condenando a estas personas a la muerte.

Se impone que “sólo en la medida que el Estado fomente y respete la dignidad de la persona reclusa, estará en condiciones de influenciar positivamente tanto sobre el delincuente preso como a la sociedad”.

Al Derecho Penal se le dan cada vez más conflictos para resolver, transformándolo paulatinamente en el receptáculo de las emergencias y construyendo así una estructura punitiva de excepción (contraria al minimalismo) que, aún cuando pasare la supuesta emergencia, quedará enraizada hasta convertir al garantismo penal en la excepción y al Derecho penal de máxima intervención en la regla.

Señores debemos dejar de una vez por todas el mito que “eficacia” es igual a Derecho Penal de primera mano, porque lo único que estamos logrando es más desigualdad e inseguridad, uno no puede estar tranquilo porque surge el hecho si en algún momento el sistema penal con sus tentáculos me va atrapar y cuando lo haga me despojar de todos mis derechos fundamentales, para esto basta con ver en que condiciones se encuentran los reclusos en prisión, debemos apostar por un Derecho Penal garantista que le devuelva su carácter y principio fundamental que tiene como es el de “última ratio”, pareciera que a nuestros legisladores les hace falta clases de Derecho Penal, porque para ellos la solución frente a la delincuencia está en Derecho Penal, deberían preocuparse más en crear leyes que fomenten y creen mejores condiciones de educación y trabajo, porque son estas condiciones los hitos de solución frente a la delincuencia.

CONCLUSIÓN
En definitiva, perspectiva político-criminal significa determinación de los principios básicos de un Derecho Penal democrático.

El crimen no es una unidad, ya que actúa en todos los ámbitos de la sociedad y amerita ser tratado en serio, analizando cada situación particular, es una de las más claras expresiones de las deficiencias estructurales de la sociedad.

No es el cálculo racional la razón por la cual casi la totalidad de nosotros no delinquimos; no lo hacemos por temor a la ley penal, sino porque creemos que es mejor para el conjunto social que respetemos los derechos de los otros.
Las cárceles las pueblan – aparte de los delincuente políticos, cuando lo hay - , gentes pertenecientes a clases socialmente marginadas.

LA PRESUNCION DE INOCENCIA EN EL PROCESO PENAL

WILFREDO IVAN AYALA VALENTIN

1. INTRODUCCIÓN.-

La inocencia del imputado es considerada como un principio rector del proceso penal, de ineludible observancia por la autoridad judicial principalmente, y por aquellas otras autoridades encargadas de la persecución del delito. La persona imputada de infracción penal debe ser considerada como inocente en tanto en cuanto la autoridad judicial, dentro de un proceso penal, no establezca que es culpable mediante una sentencia o resolución.

La presunción de inocencia es la máxima garantía del imputado y uno de los pilares del proceso penal acusatorio, que permite a toda persona conservar un estado de no autor mientras no se expida una resolución judicial firme. La afirmación que toda persona es inocente mientras no se declare judicialmente su responsabilidad, es una de las más importantes conquistas de los últimos tiempos en materia procesal penal.

La presunción de inocencia significa, primero que nadie tiene que construir su inocencia; segundo, que solo una sentencia declarara esa culpabilidad jurídicamente construida, que implica la adquisición de un grado de certeza, tercero, que nadie puede ser tratado como culpable, mientras no exista esa declaración judicial y cuarto; que no puede haber ficciones de culpabilidad; la sentencia absolverá o condenará, no existe otra posibilidad.[1]

2. TRASCENDENCIA HISTÓRICA DEL PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA.-

Si bien podemos encontrar antecedentes del Principio de Inocencia en el Derecho Romano, especialmente influido por el Cristianismo, este se vio invertido por las prácticas inquisitivas de la Edad Media; sin embargo en la Edad Moderna autores como Hobbes, Montesquieu y Beccaria, rescatan la valoración e importancia del Principio de Presunción de Inocencia, frente a ellos se presenta la oposición de autores como Manzini, Leone, Ferri y Garófalo, todos ellos de la Escuela Positivista Italiana, para quienes este principio carece de sentido mientras exista la detención preventiva.[2]

La presunción de inocencia es afirmado en el Derecho Romano de la última época imperial con el brocárdico “satius esse impunitum relinqui facinus nocentis quam innocentem damnari” (es preferible dejar impune al culpable de un hecho punible que perjudicar a un inocente, en el Digesto, De poenis, Ulpiano, 1, 5).[3]

Decidido fue Montesquieu por la protección de los inocentes sin excepción, que fundamentó el nexo entre libertad y seguridad del ciudadano, escribe: "La libertad política consiste en la seguridad, o al menos en creer que se tiene la seguridad. Por consecuencia, de la bondad de las leyes criminales depende principalmente la libertad del ciudadano".[4] Por tanto, podemos afirmar junto con este autor que cuando la inocencia de los ciudadanos no está asegurada, tampoco lo está su libertad.

Giovanni Carmignani fue uno de los primeros clásicos que invocó este principio; en una de sus obras denominada Elementos de Derecho Criminal escribe: “La base de la presunción es lo que acontece a diario, ya que, lo que sucede con mayor frecuencia es que los hombres se abstengan de delinquir, por ello la ley consagra y defiende la presunción de inocencia para todos los ciudadanos”.[5]

Producto de la Ilustración la Declaración Universal de los Derechos y del Ciudadano, en su art. 9°, adoptada por la Asamblea Nacional Constituyente de Francia el 26 de agosto de 1789 y aceptada por el Rey Luis XVI el 5 de octubre de 1789, consagró que: "Debiendo presumirse todo hombre inocente mientras no sea declarado culpable, si se juzga indispensable arrestarlo, todo rigor que no sea necesario para asegurar su persona, debe ser severamente reprimido por la ley".[6]

A pesar de esta Declaración de carácter universal se produce el ataque a la postura de los clásicos por parte de la Escuela Positiva Italiana, de notable connotación jurídica en el siglo XIX, cuyos máximos exponentes fueron Rafael Garofalo y Enrico Ferri, quienes en síntesis se refirieron a este principio como una fórmula vacía, absurda, e ilógica”.[7] Manzini, Mortara y Aloisi (seguidores de la escuela positivista italiana), señalan que analizando los efectos de la detención preventiva, el principio de presunción de inocencia es absurdo, puesto que en esencia se trata de una pena anticipada, no bastando los fines procesales para justificar tal medida.[8]

Por lo que Manzini sostiene que no hay nada "más tontamente paradójico e irracional" que la presunción de inocencia... pues "la imputación debería constituir, si acaso, una presunción de culpabilidad". Ya que, "si se presume la inocencia del imputado, demanda el buen sentido, ¿por qué procede una prisión contra él?".[9]

3. LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA FRENTE AL IUS PUNIENDI DEL ESTADO

Garantizar la libertad del acusado frente al interés colectivo de la represión penal, son expresiones que han causado la controversia doctrinal respecto de la presunción de inocencia; así, el primero término, “presunción”, viene del latín présopmtion derivación de praesumtio-ónis, que significa idea anterior a toda experiencia; el segundo vocablo, “inocencia”, procede del latín innocens que significa virtuoso, calidad del alma que no ha cometido pecado.[10]

Por tanto la Presunción de Inocencia no es como muchos sostienen que se trata de algún beneficio a favor del reo o una prebenda legislativa para “favorecerlo”, sino muy por el contrario se trata de limitar la actividad sancionadora del Estado.

De este modo en un Estado Constitucional de derecho es preferible que existan culpables absueltos, pero no se puede tolerar que exista un inocente sufriendo pena.

4. LA SITUACIÓN JURÍDICA DEL PROCESADO EN EL PROCESO PENAL

El proceso penal está para determinar la responsabilidad del imputado sobre la comisión de tal acto delictivo afirmado en su contra, no para determinar la peligrosidad, toda vez que en el proceso se examinan las imputaciones sobre la base de hechos cometidos y no sobre hechos probables que pudieran producirse, ya que en el proceso se afirma el postulado “no hay pena sin acto realizado”.

El maestro Alberto Binder consagra el derecho a la libertad y la contrapone a la presunción de inocencia al llegar a afirmar incluso que los seres humanos que caminan por las calles no son inocentes, ya que la inocencia es un concepto referencial, que sólo toma sentido cuando existe alguna posibilidad de que esa persona pueda ser culpable, ya que la situación “normal” de los ciudadanos es de “libertad”, la libertad es el ámbito básico de toda persona, independiente sin referencia alguna al derecho o al derecho procesal.[11]
Como consecuencia de regir durante el proceso penal una verdadera y no sólo proclamada presunción de inocencia, todo imputado debe ser tratado como inocente (o, formulado en su aspecto negativo, ningún imputado debe ser tratado como si fuera culpable) durante su tramitación.

Nuestra Constitución ubica a la presunción de inocencia dentro de los Derechos Fundamentales de la persona afirmando que toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad, según lo estipulado en el Articulo 2º inciso 24 – e. Esta norma constitucional tiene aplicación directa e inmediata al caso concreto, es decir, no requiere de otra disposición que la desarrolle. Es de observancia obligatoria por los jueces, fiscales y policía, en los casos que son de su conocimiento. También en aquellas investigaciones administrativas realizadas por los Órganos de Control del Poder Judicial y Ministerio Publico. La inocencia que se incrimina a una persona ya sea por una infracción siempre se presume, y debe ser observada por toda autoridad hasta que una sentencia dictada por el Juez lo niegue o lo confirme.[12]

La Corte Suprema ya ha señalado en reiterada jurisprudencia que en materia penal la inocencia se presume, la culpabilidad se prueba. Corresponde a la parte acusadora probar la culpabilidad de una persona, aportar los elementos probatorios pertinentes. El imputado no tiene que probar su inocencia; a el se le tiene que probar que es culpable; sin embargo, como un mecanismo natural de rechazo a las imputaciones delictivas, puede hacer uso de su derecho de defensa con los aportes probatorios que considere necesarios.

Ciertamente, se trata de una presunción iuris tantum, que permite que toda persona conserve su estado de inocencia mientras no se expida una resolución judicial definitiva. De todo ello se derivan consecuencias igualmente importantes, pues las personas mantienen inviolable su derecho de defensa, es liberada de la carga de la prueba y además existiendo duda sobre su culpabilidad, el juzgador resolverá la situación del acusado aplicando otra principio: el in dubio pro reo.

Es tan importante la presunción de inocencia que se mantiene aun en los supuestos de flagrancia, dado que es posible la existencia de alguna circunstancia eximente o atenuante de responsabilidad a favor del imputado. En tal sentido, la persona puede ser intervenida en el momento de la comisión de un delito y mantener su status de inocencia hasta la sentencia judicial como decisión final.

5. CONCLUSIONES.-

Ø En el proceso penal se ha evidenciado las mayores violaciones a los derechos fundamentales y especialmente a la libertad y la presunción de inocencia, se dan en forma rutinaria y sistemática a través de la administración de justicia penal y se manifiesta en la gran cantidad de presos que se pasan años sin condenas, en muchos casos sufriendo pena anticipada, por un crimen que no cometieron. Este viejo problema ha tratado de ser solucionado por los diferentes gobiernos, pero ninguno ha logrado su objetivo. Por eso dentro de un debido proceso la persona, solo será objeto de aplicación de una pena o de una medida de seguridad, como consecuencia de una sentencia firme pronunciada por un juez competente, independiente e imparcial.

Ø Estamos entonces ante un principio de naturaleza fundamental, que se impone incluso existiendo suficiencia de elementos probatorios de cargo, pero que requiere de la sentencia judicial. Es decir, aun en el extremo de encontrar al imputado en flagrante delito o existiendo abundante material probatorio en su contra e incluso, declarada su confesión, aquel merece ser tratado bajo la consideración de inocente. El juicio colectivo o social sobre la culpabilidad de una persona tiene que ceder ante el principio de inocencia que solo corresponde confirmar o desvirtuar al juez en la sentencia.

6. BIBLIOGRAFIA.-

Ø CUBAS VILLANUEVA, Víctor, El Proceso Penal Teoría y Jurisprudencia Constitucional, Editorial Palestra, Año 2006, Pág. 45.
Ø MAGALHÀES GOMES FILHO, Antonio. Presunción de Inocencia y Prisión Preventiva. Traducción de Claudia Chaimovich Guralnik. Editorial Conosur. Chile, Santiago 1995. p. 13.
Ø MANZINI. Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo I. Pp. 253 y sgtes.
Ø CARMIGNANI, Giovanni. Elementos de Derecho Criminal. Editorial Temis. Colombia, Bogotá 1979, p. 208.
Ø PACHECO GÓMEZ, Máximo. Los Derechos Humanos. Documentos Básicos. 2° Edición. Editorial Jurídica de Chile. Chile, Santiago 1987. p. 51.
Ø FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón. Editorial Trota S.A. España, Madrid 1995. p. 555.
Ø VÉLEZ MARICONDE, alfredo. Derecho Procesal Penal. Tomo II. 3° Edición. Editorial Marcos Lerner. Argentina, Buenos Aires 1986, p. 37.
Ø MANZINI, Vicenzo. Trattato di diritto processuale penale italiano. Volumen I. 6° Edición. Italia, Turín. pp. 226-227. Citado por VÉLEZ MARICONDE, alfredo. Op. cit. p. 37.
Ø BINDER Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal. Ad Hoc. Argentina, Buenos Aires 1993. p. 121
Ø SANCHEZ VELARDE, Pablo, Manual de Derecho Procesal Penal, Editorial IDEMSA, Año 2004, Pág. 2009.
[1] CUBAS VILLANUEVA, Víctor, El Proceso Penal Teoría y Jurisprudencia Constitucional, Editorial Palestra, Año 2006, Pág. 45.
[2] MAGALHÀES GOMES FILHO, Antonio. Presunción de Inocencia y Prisión Preventiva. Traducción de Claudia Chaimovich Guralnik. Editorial Conosur. Chile, Santiago 1995. p. 13.
[3] MANZINI. Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo I. Pp. 253 y sgtes.
[4] MAGALHÀES GOMES FILHO, Antonio. Op. cit. p. 13.
[5] CARMIGNANI, Giovanni. Elementos de Derecho Criminal. Editorial Temis. Colombia, Bogotá 1979, p. 208.
[6] PACHECO GÓMEZ, Máximo. Los Derechos Humanos. Documentos Básicos. 2° Edición. Editorial Jurídica de Chile. Chile, Santiago 1987. p. 51.
[7] FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón. Editorial Trota S.A. España, Madrid 1995. p. 555.
[8] VÉLEZ MARICONDE, alfredo. Derecho Procesal Penal. Tomo II. 3° Edición. Editorial Marcos Lerner. Argentina, Buenos Aires 1986, p. 37.
[9] MANZINI, Vicenzo. Trattato di diritto processuale penale italiano. Volumen I. 6° Edición. Italia, Turín. pp. 226-227. Citado por VÉLEZ MARICONDE, alfredo. Op. cit. p. 37.
[10] MAGALHÁES GOMES FILHO, Antonio. Op. cit. p. 43.
[11] BINDER Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal. Ad Hoc. Argentina, Buenos Aires 1993. p. 121
[12] SANCHEZ VELARDE, Pablo, Manual de Derecho Procesal Penal, Editorial IDEMSA, Año 2004, Pág. 2009.

APUNTES DE LA TERMINACION ANTICIPADA DEL PROCESO

WILFREDO IVAN AYALA VALENTIN
SUMARIO:
I.- Introducción. II.-Procedimiento de Terminación Anticipada y Acuerdo Plenario Nº 5-2009 CJ/116. III.- Conclusiones

I.- Introducción
La terminación anticipada es una institución procesal a través de la cual los procesos penales pueden terminar de manera anticipada sin que sea necesario llevar a cabo la etapa del juzgamiento. De esta manera el representante del Ministerio Publico y el inculpado (y/o su defensa) pueden llegar a un acuerdo en el que determinaran el alcance de la pena (los años que se impondrán e incluso si la pena es de carácter efectiva o no), la reparación civil (se establecerán los acuerdos preparatorios) y las consecuencias accesorias,
La Terminación Anticipada es un procedimiento simplificado que opera como filtro selectivo, consensualmente aceptado, en donde la premialidad correlativa a la solicitud o a la aceptación de tales filtros incentiva su funcionamiento; deja a las partes, desde una lógica propia del procedimiento acusatorio, un poder dispositivo para que puedan configurar el objeto del proceso.(1)
Barona Villar, sostiene que el consenso opera de modo básico sobre el tipo de pena y sobre la calificación jurídica y como efecto reflejo, sobre el procedimiento, al determinar una particular clausura de este.(2)
El proceso de terminación anticipada según la doctrina tiene sus antecedentes jurídicos en: a) El Plea Bargaining o acuerdo negociado norteamericano, b) El Pattegiamento Italiano; y c) Los Preacuerdos y Negociaciones Colombianos. El Plea Bargaining es una suerte de transacción judicial previa al inicio del juzgamiento en la medida que los sujetos procesales se otorgan recíprocas concesiones, el imputado negocia el reconocimiento de su culpabilidad y el Ministerio Público negocia una posible reducción considerable de pena; por su parte el Patteggiamento italiano precisa que el imputado y fiscal solicitan al juez que tras el reconocimiento de la responsabilidad penal por el delito impongan la

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(*) Abogado egresado por la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo, incorporado como miembro de la orden en el ilustre Colegio de Abogados de Lambayeque en febrero del 2007
(1) Cit. Hesbert Benavente Chorres Gaceta Penal Tomo 2 Primera Edición Agosto 2009 Pág. 22.
(2) Cfr. Barona Villar, Silvia. La conformidad en el proceso penal .Tirant to Blanch 1994. Pág. 116
la pena prevista en el Código Penal reducida en un tercio, así mismo, se debe cumplir dos requisitos: primero que el quantum de la pena objeto del acuerdo no supere los cinco años y segundo que el imputado no tenga la condición de delincuente habitual; y finalmente los preacuerdos y negociaciones colombianos cuyos beneficios giran en la reducción de hasta una mitad de la pena imponible y la posibilidad de eliminar de la acusación alguna causal de agravación punitiva, algún cargo especifico etc., precisándose que una vez aprobado el preacuerdo por el juez este procederá a convocar a las partes para dictar la sentencia correspondiente.(3)
Es pertinente señalar que las reglas de la terminación anticipada están contenidas en la Sección V del libro Quinto del Código Procesal Penal del 2004 (artículos 468, 469, 469 470, 471) y que dicha institución jurídica se encuentra en la actualidad vigente en todos los distritos judiciales del Perú, desde el 1º de Febrero de 2006 conforme a los dispuesto por el inciso 4 de la Primera Disposición Complementaria y Final del Decreto Legislativo Nº 957 ratificado por los artículos único de la ley Nº 28460 y 1º de la ley Nº 28671.
II.- Procedimiento de Terminación Anticipada y Acuerdo Plenario Nº 5-2009 CJ/116
La normatividad procesal vigente, legitima únicamente al imputado y Ministerio Publico para solicitar al Juez de Investigación Preparatoria la celebración de una audiencia de terminación anticipada, ello será procedente una vez que se haya dispuesto la formalización de la investigación preparatoria, con la finalidad de dar por terminado el proceso penal, mediante la emisión por parte del juez de una sentencia aprobatoria, ello fluye del numeral 1 del artículo 468 del Código Procesal Penal del 2004. El proceso de Terminación Anticipada atraviesa diversas etapas que van desde la calificación de la solicitud de terminación anticipada, sin que para ello o para la continuación del referido proceso especial, corresponda realizar diligencia preliminar alguna, o tomar la declaración del imputado (fase inicial); hasta la realización de audiencia respectiva (fase principal) y la consecuente emisión de la decisión resolutoria correspondiente: auto desaprobatorio del acuerdo o sentencia anticipada (fase decisoria). (4)
Un paso previo de toda justicia penal negociada es sin duda las reuniones informales que pudieran sostener el titular de la acción penal con participación del imputado y su defensa técnica; procedimiento previo regulado en el artículo 468 numeral 2 del Código Procesal Penal del 2004, empero la práctica judicial en aquellos distritos judiciales donde se ha implementado esta nueva herramienta procesal penal nos revela que en ciertas ocasiones es el fiscal quien asume la iniciativa citando al imputado y su defensa para reuniones previas y en otras ocasiones es el propio imputado quien solicita por escrito al fiscal llevar a cabo reuniones previas para arribar a un posible acuerdo sobre la pena, reparación civil y demás consecuencia accesorias, en dicha petición pueden presentarse las siguientes alternativas:
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(3) Procedimientos Especiales Gaceta Penal &Procesal Penal Primera Edición Abril 2010 pag.119- 120
(4) Idem. 4 pág. 185
1.- El fiscal lo requiere con o sin acuerdo provisional.
2.-El imputado lo solicita con o sin acuerdo provisional.
3.- El fiscal y el imputado presentan una solicitud conjunta y un acuerdo provisional este último supuesto es el más recurrente en la práctica judicial.
Una vez recibida la petición de terminación anticipada, el juez debe correr traslado a los demás sujetos procesales por el término de cinco días hábiles, quienes podrán formular oposición a la solicitud de terminación anticipada, o en su defecto formularan sus propias pretensiones, una vez vencido el plazo antes citado el juez de investigación preparatoria citara a las partes a la audiencia respectiva sin más trámite alguno.
Respecto de la audiencia de Terminación Anticipada para su instalación, será obligatoria la presencia del fiscal, del imputado y su defensa técnica, la concurrencia de las demás partes procesales es facultativa. En primer término, el fiscal presentara los cargos, que como consecuencia de la investigación preparatoria surjan contra el imputado (art. 468 numeral 4 NCPP); después de escuchados los cargos el imputado tendrá la oportunidad de aceptarlos o rechazarlos en todo o en parte, el proceso de terminación anticipada, importa la aceptación de responsabilidad por parte del imputado respecto del hecho punible objeto del proceso penal.
Ahora bien una vez escuchadas las alegaciones de las partes en la audiencia corresponde al juzgador efectuar el control de jurisdiccionalidad del acuerdo propuesto por las partes, el fundamento jurídico Décimo del Acuerdo Plenario Vinculante Nº 5-2009 CJ/116 establece que el juzgador deberá evaluar lo siguiente: a) Control de Legalidad del acuerdo, y b) Control de razonabilidad de la pena. Respecto del Control de Legalidad del acuerdo este se debe efectuar en tres planos distintos:
-Ámbito de tipicidad en relación a los hechos objeto de la causa y las circunstancias que rodean al hecho punible
-Ámbito de legalidad de la pena y en su caso, a su correspondencia con los parámetros, mínimo y máximo, que fluyen del tipo legal aplicado y de las circunstancias modificativas de la responsabilidad, esto es lo que se denomina “pena básica” –También el juicio de legalidad alcanza al respeto de los ámbitos legalmente definidos de la reparación civil – siendo del caso resaltar que en este extremo prima por completo la disposición sobre el objeto civil – y de las consecuencias accesorias.
-La exigencia de una suficiente actividad indiciaria. Ello implica que las actuaciones o diligencias de la investigación permitan concluir que existe a base suficiente-probabilidad delictiva, (i) de la comisión de los hechos imputados y su vinculación con el imputado (ii) que estén presentes todos los presupuestos de la punibilidad y de la perseguibilidad.
Respecto del control de razonabilidad de la pena está centrado en el examen del juez del quantum de la pena y de la reparación civil. El Juez ha de realizar una valoración que evite que se vulnere, por exceso o por defecto, el principio de proporcionalidad se lesione la finalidad de la pena o se afecte indebidamente, los derechos e intereses legítimos de la víctima, por consiguiente, solo podrá rechazar el acuerdo si de modo palmario o evidente, se estipula una pena o una reparación civil evidentemente desproporcionada, o que en el caso de la pena se lesione ostensiblemente el principio preventivo. (5)
También es pertinente resaltar que el juez puede desaprobar el acuerdo en tanto advierta la inexistencia de los hechos, la atipicidad de la conducta atribuida u otra situación similar, pero no podrá absolver al acusado, pues ello desnaturaliza la esencia del proceso de terminación anticipada, de ser aprobado el requerimiento de terminación anticipada el imputado obtendrá como reducción adicional acumulable de la pena de una sexta parte.
Respecto de la impugnación uno de los principios que rige es el de taxatividad, que establece que la admisión de todo recurso está condicionado, a que se encuentre taxativa o expresamente previsto en la ley, en tal sentido, si bien el artículo 468 inciso 7 del NCPP establece que la sentencia anticipada aprobatoria del acuerdo puede ser apelada por los demás sujetos procesales, ello implicaría sostener que únicamente puede ser impugnable la sentencia anticipada aprobatoria, sin embargo, con la expedición del Acuerdo Plenario Nº 5-2009CJ/116 en el fundamento Jurídico Décimo Sexto se admite taxativamente la impugnación de la desaprobación del acuerdo, puesto que genera un gravamen irreparable por que cancela la vía consensuada y evita la aplicación del beneficio premial. Entender que no es así, por lo demás vulneraria el derecho a la tutela jurisdiccional en la medida que uno de elementos que integra su contenido constitucionalmente protegido es el acceso a los recursos previstos, así como infringiría el debido proceso en el ámbito del derecho la recurso, pluralidad de instancia respecto de las decisiones que causan estado, consecuentemente se termina con la controversia surgida y unifica los diversos criterios jurisdiccionales surgidos. (6)
Ahora bien respecto del proceso de terminación anticipada por pluralidad de hechos punibles, o de imputados, se requiere del acuerdo de todos los imputados y por todos los cargos incriminados a cada de uno de ellos, en ciertos distritos judiciales, los jueces de investigación preparatoria desaprueban las peticiones de terminación anticipada cuando existe pluralidad de imputados, si únicamente algunos de ellos se ha sometido a dicho procedimiento, tal posición tendría argumento sólido en el sentido que un mismo hecho se considere cierto y probado, pero podría perjudicar a los procesados que no se sometieron al proceso de terminación anticipada, dado que el citado proceso penal especial implica la admisión de los cargos expuestos por el fiscal en la disposición de formalización y continuación de la investigación preparatoria, sin embargo, recordemos que el artículo 469 del NCPP autoriza aprobar acuerdos parciales si la falta de acuerdo se refiere a delitos conexos; en tal sentido; el juez tendrá que analizar si la supresión del elemento común que conecta a los imputados no lesiona la presunción de inocencia o supone vulneración de la cosa juzgada.
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(5) Acuerdo Plenario Nº 5-2009 CJ/116 fundamento jurídico decimo primero
(6) Idem 5 fundamento jurídico decimo sexto
Finalmente se debe precisar que algunos distritos judiciales como Huara y La Libertad se venía instando el proceso de Terminación Anticipada en la etapa intermedia, pero con la expedición del Acuerdo Plenario Nº 5-2009 CJ/116 en el fundamento jurídico decimo séptimo, ha negado la posibilidad de llevar a cabo dicho proceso penal especial en la etapa intermedia, al respecto debemos señalar que es acertada la decisión de nuestra corte suprema, pues el proceso de terminación anticipada no guarda correspondencia con el proceso común, así cada uno de ellos tiene sus propias reglas, una estructura singular y etapas propias, pues mientras uno de ellos se basa en la contradicción el otro tiene como fundamento el consenso, otro argumento a favor es el hecho que la etapa intermedia tiene por objeto examinar el mérito de la acusación fiscal y los recaudos de la causa con el fin de decidir si procede o no abrir el juicio oral, además de existir la prohibición expresa del articulo 468 numeral 1 del NCPP que prescribe que el procedimiento de terminación anticipada se insta después de formalizada la investigación preparatoria y hasta antes de formularse acusación fiscal, consecuentemente resulta inviable incoar dicho procedimiento especial en la etapa intermedia.
III.- Conclusiones
El procedimiento de terminación anticipada es un proceso penal especial y, además una forma de simplificación procesal, que se sustenta en el principio de consenso, que permite culminar el proceso penal anticipadamente evitando ir a juzgamiento, generando descarga procesal y la aplicación de una justicia más rápida y eficaz.
Las normas que regulan el trámite de la terminación anticipada no establecen ninguna prohibición taxativa para la participación de la víctima en las negociaciones previas a la petición de terminación anticipada, en consecuencia, de conformidad con lo previsto en el articulo I numeral 3 del Título Preliminar del Código Procesal Penal que establece la igualdad de armas entre los sujetos procesales, permitirían su participación activa respecto del objeto civil del proceso penal.
La expedición del Acuerdo Plenario Nº 5-2009CJ/116 de carácter vinculante, es una herramienta eficaz, pues ha permitido unificar los criterios de interpretación del proceso de terminación anticipada, en los distritos judiciales donde se ha implementado el Código Procesal Penal del 2004, evitando con ello la expedición de fallos judiciales contradictorios donde se ha implementado la nueva reforma procesal.
El procedimiento de terminación anticipada no resulta viable en etapa intermedia en virtud que el control de acusación no esta diseñado para concretar dicho proceso penal especial, puesto que ello desnaturaliza su regulación propia y naturaleza jurídica.

ESTUDIO DE LA TEORIA DEL DELITO

WILFREDO IVAN AYALA VALENTIN

1. INTRODUCCION.-
La teoría del delito o teoría de la imputación penal, se encarga de definir las características generales que debe tener una conducta para ser imputada como un hecho punible .Esta es producto de una larga evolución de la dogmática penal .Tiene su campo de estudio en la parte general del derecho penal .La teoría del delito no se ocupa de los elementos de los tipos delictivo concretos sino de aquellos aspectos del concepto de delito que son comunes a todos los hechos punibles.

El objeto de la teoría de la imputación penal es plantear la elaboración sistemática de las características generales que el derecho penal positivo permite atribuir al regular las conductas delictivas que estime importantes. Esta teoría además constituye un instrumento conceptual y practico que permite precisar si el hecho que se juzga es el presupuesto de la consecuencia jurídico- penal prevista en la ley. La teoría de la imputación penal trata de dar una base científica al interprete proporcionándole un sistema que permita la aplicación de la ley a los casos en un considerable grado de seguridad .Pero el traslado del caso especifico a lo que la ley señala como presupuesto, para la aplicación de la pena, no genera un grado de seguridad absoluta; por ello, su función es de mediación entre el texto legal y el caso concreto.

Sin embargo, la mas importante función que cumple la teoría de la imputación penal es la función garantista, pues su campo de acción no solo comprende a la criminalización primaria realizada por el legislador, sino también a la secundaria, es decir, la aplicación racional de esta teoría. A su vez, nos brinda un punto referencial para la crítica de las desviaciones de la práctica judicial respecto de los principios del estado de derecho.

Una teoría del delito, que tiene elementos claros y precisamente definidos, aplicables a cualquier hecho punible, permite ofrecer a los tribunales criterios validos para los supuestos que se presenten, y permite, por tanto, garantizar predictibilidad en las resoluciones que se emitan. De esta forma, la teoría del delito o de la imputación penal, se debe constituir n una barrera frente a la intervención violenta del poder penal.


2. CONCEPTO DE DELITO.-
El delito es una conducta típica, antijurídica y culpable. Los niveles de análisis son tipo, antijurídica y culpabilidad. Estos distinto elementos del delito están en una relación lógica necesario .Solo una acción u omisión puede ser típica, solo una acción u omisión típica puede ser antijurídica y solo una acción u omisión antijurídica puede ser culpable. El articulo 111 del código penal expresa que si son “delitos y faltas las acciones u omisiones dolosas o culposas penadas por la ley” .Si bien esta sucinta descripción no expone taxativamente las características que se aceptan para la definición del delito, están implícitas. El anteproyecto de la parte general del código penal del 2004, en su articulo 11 mantiene la misma formula (1).

3. NIVELES DE LA IMPUTACION PENAL.-
La tipicidad, la antijuricidad y la culpabilidad son los tres elementos que convierten una acción en delito .Estos niveles de imputación están ordenados sistemáticamente y constituyen la estructura del delito. Para imputar el hecho, cuando se consta la presencia de las dos primeras característica (tipicidad y antijuricidad) se denominaba injusto a la conducta que las ofrece .En consecuencia, lo injusto es una conducta típica y antijurídica. Pero la presencia de lo injusto no es suficiente para imputar a un delito, pues además, resulta necesario determinar la imputación personal (culpabilidad), es decir, si el sujeto debe responder por lo injusto (sujeto culpable) .En los casos que no se pueda imputar personalmente al sujeto lo injusto realizado, estaremos ante un sujeto no culpable (2).

Puede también ocurrir que pese, a la existencia del delito, no sea posible la punibilidad (por ejemplo, por la presencia de causas que excluyen o cancelan la punibilidad).Este no es un elemento del delito y debe estudiarse en el momento de la determinación judicial de la pena.


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(1) CASTILLO ALVA, José Luis, Principios de derecho penal parte general, Gaceta Jurídica, Lima, Año 2002.
(2) BUSTOS RAMIREZ, Juan, Obras Completas Tomo I Derecho Penal Parte General, ARA Editores, Año 2005, Págs. 769 – 770.

4. IMPUTACIÓN DEL HECHO (LO INJUSTO)
Tipo la verificación de si la conducta realizada coincide con lo descrito en la ley es una función que se denomina tipicidad Este proceso imputación implica dos aspectos: la imputación objetiva y subjetiva. Así determinar el tipo objetivo (imputación objetiva), supone identificar los aspectos de la imputación a la conducta y al resultado .Sin embargo, esto no basta, pues será necesario analizar si se dieron las características exigidas en el aspecto subjetivo del tipo (imputación subjetiva).

5. ANTIJURICIDAD
Para que una conducta típica sea imputable, se requiere que sea antijurídica, es decir, que no este justificada .La existencia de una causa de justificación impide comprobar que la conducta típica sea antijurídica.

Las causas de justificación son disposiciones permisivas especiales que operan cualquier forma básica de hecho punible (delito doloso o imprudente, de comisión u omisión).Entre las mas importantes justificaciones son la legitima defensa, el estado de necesidad ye le ejercicio legitimo de un derecho.

6. IMPUTACIÓN PERSONAL (CULPABILIDAD)
La imputación personal se orienta, por un lado, desde la óptica del estado, en los fines preventivos de la pena, y por otro lado, desde la óptica del individuo, siendo necesario apreciar la situación de desventaja que este tiene frente al Estado. Para este fin, la imputación personal evalúa conjunto de aspectos relativos al agente: imputabilidad (excluida por anomalía psíquica, grave alteración de la conciencia, alteración de la percepción), probabilidad de conciencia antijurídica( excluida por situación de error de prohibición) y exigibilidad de otra conducta (excluida por una situación de miedo insuperable, obediencia jerárquica, etc).

7. EXCLUSIÓN DE LA PUNIBILIDAD COMO ELEMENTO DEL DELITO
Existen algunos casos en los que el delito no es sancionable debido a la existencia de ciertas circunstancias que apartan la punibilidad (pueden ser penales o procesales. Ninguna de estas circunstancias pertenece a lo injusto o a la imputación personal (culpabilidad).Son propias de la teoría de la pena y deben estudiarse en el momento de la determinación judicial de la misma. En ciertos casos de la ley exige la existencia de condiciones objetivas de punibilidad.

8. EVOLUCION DE LA TEORIA DEL DELITO
En la evolución del derecho penal se han presentado diversos sistemas que definen al delito y que constituyen cada uno un modelo de análisis diferente y que han sido construidos sobre la base del modelo anterior con la perspectiva de superar sus carencias .La dogmática jurídico – penal ha desarrollado dos grandes sistemas: los sistemas teóricos antiguos o bipartitos y los sistemas teórico contemporáneos o tripartitos.

Los sistemas teóricos antiguos o bipartitos se basan principalmente en la distinción entre sujeto (es el autor del hecho) y objeto del delito (es el hecho cometido por autor. Estos sistemas examinan la idoneidad del sujeto del delito (con ellos, para tales sistemas se hace forzoso tomar a la teoría de la imputabilidad como base del sistema: solo capaz de actuar un autor imputable).el objeto del delio aparece recién en el debate sobra la causalidad del autor, y este esta constituido por el ilícito típico. la dogmática italiana los denomino imputatio facti ( imputación objetiva o del hecho ) e imputatio iruis (imputación subjetiva o de derecho), se le imputaba al sujeto ser autor de la conducta como obra suya de la parte externa u objetiva del hecho y se le atribuía también dicha conducta por la actitud interna o subjetiva ante las normas. La antijuri-cidad no es un elemento integrante del delito, sino mas bien la esencia del delito, ya que viene a ser la resultante de la conjunción de elemento objetivo y subjetivo (3).

Los sistemas tripartitos, a diferencia del anterior sistema, fundamentan al delito a través de la acción .En este sentido, es capaz de cometer una acción toda persona, sin consideración de su capacidad de imputabilidad, de tal modo, esta pasa de ser un presupuesto de la acción a uno de la culpabilidad. Si apreciamos el origen de los elementos del delito, es la culpabilidad la primera en aparecer diferenciada a fines del siglo XVIII.

La culpabilidad encuentra sus antecedentes en los postulados de Merkel; quien aun, basándose en las concepciones clásicas de la imputación, logro juntar el dolo y a la culpa bajo el término genérico de deter-minación de la voluntad contraria al deber. El elemento acción aparece claramente como piedra angular es-tructura básico del delito en los trabajo de Albert Friedrich
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(3) CHOCANO RODRIGUEZ, Reiner, La Justificación en situaciones de legitima defensa, en Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penal Nº 05, Instituto Peruano de Ciencias Penales, Editorial Grijley, Lima, 2004
Bernr, y se insinuaba en la del profesor Luden, quien había elaborado un concepto tripartito del delito integrado por los elementos generales: acción, Antijurídica y culpabilidad (4).

La antijuricidad se origina a consecuencia del los trabajos de Rudolf Von Ihering quien desarrollo para el derecho civil el concepto de antijuricidad objetiva, demostrando que la culpabilidad no juega papel alguno en ciertas infrac-ciones jurídicas de las que se derivan consecuencias jurídicas, y con ello logra establecer la independencia de la antijuricidad objetiva de la culpabilidad.; y con Beling logran incorporar este elemento al derecho penal.

Pero la antijuricidad objetiva no permitía diferenciar con facilidad entre hechos delictivos y los hechos que se encontraban en contraposición al derecho. Dado que no cualquier conducta que afecta al derecho necesariamente es delictiva, surge el tercer elemento del delito: el tipo .Beling quien define a la tipicidad y el tipo, en el sentido que solo las conductas que describen un tipo legal merecen sanción, es decir tiene que ser típicas y lo ubica como elemento anterior a la antijuricidad y la culpabilidad.

De esta manera quedo estructurado el concepto tripartito de delito llamado sistema de Liszt –Beling .Este concepto tripartito (tipicidad, antijuricidad, culpabilidad) no ha sido el único, pues han existido otros. A partir de sistema tripartito que es dominante, en la dogmática alemana se han desarrollado cuatro sistemas específicos que han tenido gran influencia en Latinoamérica: causalismo, naturalista, causalismo valorativo, finalista y el funcionalis-
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(4) VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, Derecho Penal Parte General, Editorial Grijley, Año 2006, Págs. 226 – 227
funcionalismo. Cada uno de estos elementos ha tenido influencias filosóficas, culturales y sociales en relación a su desarrollo histórico dogmático.

9. CAUSALISMO NATURALISTA.-
En este sistema se comienza utilizar el método analítico del positivismo científico, donde se distingue y se identifica claramente los elementos generales del delito buscando en cada uno de ellos su base empírico –descriptivo, diferenciando las características de las subjetivas. La plasmación del delito en este modelo se enfoca como un fenómeno matizado normativamente donde el delito es, sobre todo, una conducta acompañada por tres atribuciones: tipicidad, antijuricidad y culpabilidad.

Para este sistema influenciado por el positivismo natu-ralista, la acción era el movimiento corporal impulsado pro la voluntad que modifica el mundo exterior, perceptible por los sentidos, relacionando ambos extremos a través de la causalidad; que lo definían al delito como la relación de causalidad entre dicha acción y el resultado.

La acción como los otros elementos generales, debían estar vinculados con la norma jurídica, así pues, la acción debía encajar en la descripción que realizaban las normas penales, esto en cumplimiento del principio de legalidad .Es así como se logra describir al tipo como elemento general del delito en la obra de Beling, y se consolida el sistema Liszt Beling .En este sistema, el tipo es objetivo – descriptivo .El tipo es una descripción de la relación entre la acción (antecedente) y un resultado , que el cambio del mundo exterior (consecuente).

La antijuricidad es objetivamente – valorativa .Se caracteriza por se un juicio valorativo puramente formal, ya que solo bastaba con comprobar que la conducta s típica y que no concurre ninguna causa de justificación que excepcionalmente la permitía para poder enjuiciarla negativamente como antijurídica. La culpabilidad es el aspecto subjetivo del delito que busca precisar el contenido de la voluntad y se identifica como la relación psicológica con la conducta típica y antijuricidad. Es una relación psicológica no material entre el hecho y su autor (teoría psicológica de la culpabilidad).

10. CAUSALISMO VALORATIVO.-
Este sistema mantiene la concepción causal de la acción pero abandona la identificación naturalista descriptiva dad por el sistema clásico, pasando a ser una acción normativa o valorativa. Debido a que la definición del sistema clásico de la acción como movimiento corporal implicaba hablar de una conducta activa y no pasiva, se redefine a la acción como una conducta humana externa e independiente de la voluntad, como manifestación de la voluntad exterior. El tipo deja de ser identificado bajo los caracteres objetivos –descriptivos, pasando a acoger elementos normativos.

A la antijuricidad se le vincula con la tipicidad y, por ende, también es objetiva y valorativa .La antijuricidad deja de ser puramente descriptiva y neutra, pasando a ser un juicio de desvalor, una valoración negativa de lo objetivo. La teoría psicológica de la culpabilidad es sustituida por la llamada teoría normativa de la culpabilidad; que considera que en la culpabilidad lo fundamental es un juicio valorativo sobre el aspecto subjetivo .La valoración se da en las normas estableciendo si es posible reprocharle al autor su conducta. El dolo y la culpa son elementos de la culpabilidad y la imputabilidad se integran como otro elemento dentro de ella (5).

En resumen, el sistema busco otro tipo de diferenciación para explicar el injusto y la culpabilidad y los encontró en las distintas formas de valoración .Al afirmar la presencia del injusto se valora el hecho desde el punto de vista de la dañosidad social y al constatar la culpabilidad se le valora desde el punto de vista de la reprochabilidad.

11. SISTEMA FINALISTA.-
Welzel adopta la definición tripartita del delito: “la tipicidad, la antijuricidad y la culpabilidad son los tres elementos que convierten a la acción en un delito” .En este sistema se abandona la distinción clásica entre el carácter objetivo del ilícito y la naturaleza subjetiva de la culpabilidad .Lo importante, para los finalistas es la distinción entre el objeto de valoración, es decir, el tipo injusto; y el juicio de valoración es decir, la culpabilidad. Lo injusto se integra con un tipo autónomo de la antijuricidad orientada con el criterio dualista de la norma .Este sistema sienta sus bases en la función de motivación u orientación del comportamiento humanos .Así, si la norma es prohibitiva, podemos encontrar en el delito el carácter doloso; y si la norma es de cuidado, el delito es culposo.

El tipo tiene un carácter objetivo, descriptivo y valorativo en relación al proceso causal y un carácter subjetivo donde se ubica específicamente al dolo y la culpa. Tanto
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(5) VILLA STEIN, Javier, La Culpabilidad, Ediciones Jurídicas, Año 1997, Lima.
el dolo y la culpa, en el sistema causalista anterior, eran elementos de la culpabilidad, pero en este sistema pasan al ámbito del tipo de lo injusto. La antijuricidad es un juicio desvalorativo “objetivo” al recaer sobre la conducta típica, es pues, una relación de discordia entre la acción y el ordenamiento jurídico .Todas las causas de justificación tienen elementos subjetivos: intención y conocimiento. La culpabilidad queda desprovista de la relación psíquica del autor con el resultado y se la define como una repro-chabilidad de la resolución de la voluntad, estrictamente valorativa .La culpabilidad es la reprochabilidad de la capacidad de actuar de otra manera, conforme a la norma y aun así actuó contra ella. Con el finalismo se logra distinguir los supuestos de error de tipo y error de prohibición .En el error de tipo se excluye al dolo, y con el a la punibilidad, ya que sin dolo no puede realizar el tipo. En el error de prohibición se niega la conciencia de antijuricidad, donde se encuentran los criterios de evitabilidad e inavitabilidad, introducido por Wezel (6).

En suma, lo injusto esta integrado por criterios objetivo, subjetivos y valorativos (aspectos objetivos y subjetivos del tipo). La antijuricidad es valorativa objetiva que contiene aspectos subjetivos .La culpabilidad es valorativa, pero también subjetiva .Para los finalistas, el elemento subje-tivo es común en cada uno de los elemento generales del delito, valorado siempre éticamente.

12. SISTEMA FUNCIONALISTA.-
El nuevo sistema racional –final o funcional para una
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(6) GARCIA CAVERO Percy, Acerca de la función de la pena, en Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales Nº 06, Lima, Año 2005.
teoría del delito empezó a ser desarrollado en la década de 1970, alejándose de los postulados finalistas en el en-tendido que el derecho penal no puede vincular a realida-des ontológicas previas (acción, causalidad , estructuras reales), sino que única y exclusivamente puede guiarse por las finalidades del derecho penal .Los funcionalistas no buscan modificaciones a la teoría del delito, mas bien, pretenden atribuir en sus elementos nuevos contenidos, con el objetivo de ampliar su capacidad explicativa de soluciones y su aplicabilidad a la realidad (7).

Este sistema encuentra su base sociológica sistémica de Parsons, Merton (acogida por Roxin) y luhman (acogido por Jakobs), donde se aborda el problema a través del sistema. La idea de contruir teóricamente al delito en base a la función político criminal de derecho penal es desarrollada por Claus Roxin , a esta construcción teórica el penalista alemán la denomina sistema teleológico - político criminal.

Roxín, al referirse a la acción, considera que no se debe partir por lo empíricamente preexistente (causalidad, conducta voluntaria o finalidad), sino de una identidad del aspecto valorativo .Así, un sujeto habrá actuado si determinados efectos procedentes o no del mismo se le pueden atribuir a el, como persona o sea como centro espiritual de la acción, por lo que se puede hablar de una hacer o dejar d hacer y con ello de una manifestación de la personalidad.

Además explica al tipo como la plasmación técnica del principio de legalidad. Con el tipo se valora la acción desde
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(7) SCHUNEMANN, Bernd, La Culpabilidad: Estado de la Cuestión, en Sobre el estado de la teoría del delito, Editorial Civitas, Madrid, Año 2000.
el punto de vista de la necesidad abstracta de la pena, es decir, independientemente de la persona del sujeto concreto y de la especifica situación de la acción .El fin político –criminal de este elemento es preventivo general al acogerse una determinada conducta en un tipo se pretende motivar al individuo para que omita la actuación descrita del mismo.

El otro elemento importante que debe ser tomado en cuenta, según Roxin, es la culpabilidad, pero nos plantea un concepto renovado .Este autor amplia elemento culpabilidad a la responsabilidad, en el sentido que la culpabilidad como condición ineludible de toda pena se le debe añadir siempre la necesidad preventiva de la sanción penal, de tal modo que la culpabilidad y las necesidades de prevención se limita recíprocamente y solo conjuntamente dar lugar a la responsabilidad del sujeto , que desencadena la imposición de la pena.

El funcionalismo extremo planteamiento funcionalista de la teoría del delito propuesto por Jakobs plantea diferen-tes categorías se observan desde el punto de vista de funcionalidad para el sistema social de su convivencia Jakobs invierte la teoría de su maestro Welzel al esta-blece que elementos como la causalidad, finalidad, acción, etc. no tienen contenido pre jurídico que vinculan como conceptos jurídicos penales, sino que solo se pueden establece según requerimientos de la regulación jurídica .

La originalidad de la metodología de Jakobs, al formular su propuesta dogmático jurídico penal, se basa en los conceptos y categorías de la teoría de los sistemas sociales de Luhman .Entiende al funcionalismo jurídico-penal como aquella teoría del derecho penal se orienta a garantizar la identidad normativa, la constitución y la sociedad. El derecho penal se dirige a restablecer en el plano de la comunicación la vigencia perturbada de la norma cada vez que se lleva a cabo seriamente un procedi-miento como consecuencia de una infracción de la norma. El delito constituye como una comunicación defectuosa, imputándose este defecto al autor como culpa suya.

13. BIBLIOGRAFIA.-
Ø BUSTOS RAMIREZ, Juan, Obras Completas Tomo I Derecho Penal Parte General, ARA Editores, Año 2005, Págs. 769 – 770.
Ø CASTILLO ALVA, José Luis, Principios de Derecho Penal Parte general, Gaceta Jurídica, Lima, Año 2002.
Ø CHOCANO RODRIGUEZ, Reiner, La Justificación en situaciones de legitima defensa, en Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penal Nº 05, Instituto Peruano de Ciencias Penales, Editorial Grijley, Lima, 2004.
Ø VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, Derecho Penal Parte General, Editorial Grijley, Año 2006, Págs. 226 – 227.
Ø GARCIA CAVERO Percy, Acerca de la función de la pena, en Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales Nº 06, Lima, Año 2005.
Ø SCHUNEMANN, Bernd, La Culpabilidad: Estado de la Cuestión, en Sobre el estado de la teoría del delito, Editorial Civitas, Madrid, Año 2000.
Ø VILLA STEIN, Javier, La Culpabilidad, Ediciones Jurídicas, Año 1997, Lima.